Las cláusulas penales son comunes y trascendentales en los contratos modernos. Por ello, resulta fundamental entender sus implicaciones. Hoy queremos contarte 3 claves para entenderlas y utilizarlas correctamente en tus contratos.
Las cláusulas penales son acuerdos que imponen a una o varias partes del contrato la obligación de pagar una pena en caso de incumplir una obligación a su cargo1. Es usual, por ejemplo, que las partes de una promesa de compraventa acuerden que quien incumpla su obligación de comparecer a la Notaría a celebrar el contrato prometido, deba pagar determinada suma de dinero. O que el contratista acepte pagar determinada suma de dinero por cada día de retraso en la entrega de la obra.
Para identificar una cláusula penal debes saber que podrás encontrarlas en tus contratos con distintos nombres, como “penalidades”, “sanciones”, “multas”, “compensaciones”, “apremios”, entre muchos otros.
La gran ventaja de la cláusula penal.
Al margen de otros beneficios, las cláusulas penales ofrecen una enorme ventaja probatoria para el contratante cumplido.
Sin una cláusula penal en el contrato, la parte que pretenda una indemnización por un incumplimiento de su contraparte debe demostrar la existencia y cuantía de los perjuicios causados por el incumplimiento. Esto implica a veces importantes esfuerzos probatorios.
En contraste, cuando incluyes una cláusula penal en el contrato, bastará demostrar el incumplimiento para exigir la pena acordada. La parte incumplida deberá pagarla incluso si su incumplimiento no causó perjuicios a su contraparte.
Lo que debe saber todo negociador y administrador de un contrato con cláusula penal.
Si negocias o administras contratos con cláusulas penales, asegúrate de tener claro lo siguiente:
1. Acordar una pena no limita la responsabilidad del incumplido.
En ocasiones se confunden las cláusulas penales con cláusulas limitativas de responsabilidad. Sus efectos son diferentes en Colombia.
Quien incumple sus obligaciones contractuales debe reparar los perjuicios que ello cause a su contraparte. Usualmente, la reparación se concreta en la obligación de pagarle una suma de dinero a título de indemnización, en una cuantía equivalente a la de los perjuicios causados.
Por regla general, en una cláusula limitativa de responsabilidad, las partes pueden acordar que dicha indemnización esté limitada a determinados perjuicios o a una determinada cuantía, usualmente fijada en un porcentaje del valor del contrato. Ante tal acuerdo, a menos que se trate de un incumplimiento con ciertas características, no podrá exigirse a la parte incumplida una indemnización de perjuicios que exceda los límites acordados.
A falta de una cláusula limitativa de responsabilidad u otra norma que produzca estos efectos, el cumplido siempre podrá exigir al incumplido la indemnización de todos los perjuicios causados por el incumplimiento. Acordar una pena no limita la responsabilidad del deudor incumplido.
La confusión es frecuente. Sobre todo, cuando se analizan los riesgos de incumplir o terminar anticipadamente un contrato. Si no quieres llevarte una sorpresa, asegúrate de no ser de aquellos que piensa que “en el peor de los casos, pagamos la pena”. La responsabilidad de tu empresa no estará limitada si el incumplimiento causó perjuicios en un valor superior al de la pena.
- Cobrar una pena puede implicar renuncias de la parte cumplida.
Al redactar, revisar y negociar cláusulas penales, suele olvidarse que su cobro implica por regla general una elección significativa.
Asegúrate de recordar estas tres reglas generales:
a. La parte cumplida no puede acumular la pena con la obligación incumplida (Art. 1594 CC). A menos que el contrato lo permita expresa o tácitamente (como ocurre con las multas por el simple retraso), quien sufre el incumplimiento debe elegir entre exigir la ejecución de la obligación incumplida o exigir el pago de la pena. Identifica siempre si tu contrato permite esta acumulación.
Por regla general, si elige la pena, su pago extingue la obligación incumplida; y si se recibe íntegramente la obligación incumplida, no puede exigirse la pena. Si tu contrato no permite acumular la pena con la obligación que te incumplieron, asegúrate de escoger conscientemente entre ellas.
b. La parte cumplida no puede acumular la pena con la indemnización de los perjuicios que logre demostrar. Salvo acuerdo expreso, la parte afectada por el incumplimiento debe elegir entre exigir la indemnización de los perjuicios efectivamente causados por el incumplimiento o exigir el pago de la pena. Identifica siempre si tu contrato permite esta acumulación.
Por regla general, si se elige la pena, su pago extingue también la obligación indemnizatoria; y si recibe una indemnización de todos los perjuicios causados por el incumplimiento, no puede exigirse la pena. Normalmente será más conveniente elegir la pena cuando el valor de los perjuicios es inferior a esta o cuando, siendo dichos perjuicios superiores, existen dificultades para probarlos. Si tu contrato no permite esta acumulación, analiza la opción más conveniente dadas las circunstancias.
Pero recuerda: la parte cumplida siempre podrá elegir la indemnización de todos los perjuicios, aun cuando por regla general ello implica renunciar a la pena. Por eso la pena no es un límite de responsabilidad. Quien elige entre la pena y la indemnización de los perjuicios que logre demostrar es el contratante cumplido, no el incumplido.
c. Se discute si la parte cumplida puede o no acumular la pena con la resolución o terminación del contrato.
La falta de una norma que resuelva expresamente el problema ha dado lugar a distintas soluciones, dependiendo de la forma en que se ha redactado la cláusula.
Si tienes la expectativa de poder cobrar la pena cuando optes por resolver o terminar el contrato, sugerimos regular expresamente esta posibilidad.
- Acordar una pena por el incumplimiento de obligaciones de dinero puede dar lugar a discusiones inconvenientes.
El incumplimiento de obligaciones de dinero se rige por reglas especiales.
La cláusula penal no puede utilizarse para superar el límite legal de la tasa de interés moratorio, que equivale a la tasa de interés bancario corriente incrementada en un 50% (Art. 884 del Código de Comercio). Por disposición legal, se reputan como intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado (Art. 68 de la Ley 45 de 1990).
Dependiendo del tipo de contrato y el monto de la pena, dar a entender que las penas aplicarán también al incumplimiento de obligaciones de dinero –e intentar su cobro–, puede dar lugar a discusiones inconvenientes, asociadas a la pérdida de intereses (Art. 884 del Código de Comercio colombiano), al pago de sanciones (Art. 72 de la Ley 45 de 1990) o a otro tipo de sanciones (Art. 305 del Código Penal).
Este tipo de discusiones pueden evitarse fácilmente al redactar la cláusula penal. Intenta dejar claro que, a diferencia del incumplimiento de las demás obligaciones contractuales, el incumplimiento de obligaciones de dinero se regirá por el régimen de intereses moratorios —bien sea por la tasa acordada en el contrato o por la tasa legal —.
Esperamos que estas ideas te ayuden en la negociación, revisión y redacción de las cláusulas penales.
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